1º).- RETROACTIVIDAD DE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES.
El problema de la «retroactividad» o reconocimiento de efecto retroactivo a las resoluciones en procesos de modificación de medidas, y la posibilidad subsiguiente de reclamar la devolución de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante, en general, ha afirmado el carácter no retroactivo de las sentencias que modifican o extinguen las pensiones de alimentos, esto es, que la posible retroacción de la sentencia modificativa en un procedimiento de modificación de medidas no es factible, porque son de efecto constitutivo las resoluciones por las que se modifiquen medidas económicas en la separación o divorcio y comporta efectos “ex nunc”, esto es, a partir de la propia sentencia que así lo declara (S.T.S. de 3-10-2008, El Derecho, Edj 2008/185056).
Ahora bien, la regla general de la irretroactividad conoce de diversas excepciones, una de las cuales, se remite a los supuestos en que se aprecie claro el fraude de Ley (artículo 6.4 del Código Civil), abuso de derecho o mala fe (artículo 7 del Código Civil) por parte de la perceptora de la pensión, y que exigen la acreditación de la ocultación maliciosa y premeditada del cambio de circunstancias por parte del perceptor, o bien la falta de los presupuestos para su devengo, como por ejemplo, reclamar la pensión de alimentos a sabiendas de da falta de convivencia del hijo con la perceptora (SS.T.S. de 12-3-2019, número 147/2019, El Derecho, Edj 2019/524670, y 10-4-2019, número 223/2019, El Derecho, Edj 2019/557535), lo cual justificaría la declaración del efecto retroactivo de la sentencia de modificación o extinción de medidas económicas y que acarrearía la devolución de las cantidades ya abonadas supuestamente de modo indebido por el progenitor alimentante (SS.A.P. de Cáceres, sección 1ª, número 273/2021, de 16-4-2021, El derecho, Edj 2021/613675, y de Toledo, Sección 1ª, número 517/2022, de 22-4-2022, El Derecho, Edj 2022/625123).
En esta misma línea, cabe la devolución de las cantidades percibidas en concepto de pensión de alimentos, desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, cuando el hijo había dejado de convivir con la perceptora, con lo que las pensiones de alimentos pagadas por el padre no habían sido consumidas por el hijo, con lo que la cuestión ya no era la necesidad de alimentos del hijo sino si la entonces recurrente había dejado de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia (S.T.S. de 12-3-2019, número 147/2019, El Derecho, Edj 2019/524670).
En el supuesto que nos ocupa, el hijo había dejado de convivir con la madre, y marchó a vivir con el padre desde hacía casi dos años. Llegados a este punto, la madre habría dejado de estar legitimada para el cobro de la pensión de alimentos, por lo que la conducta de la perceptora tendría carácter notoriamente abusivo y contrario a las mínimas exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos (S.A.P. de Valladolid, Sección 1ª, número 251/2018, de 6-7-2018, El Derecho, Edj 2018/586759, y de Málaga, Sección 1ª, número 900/2019, de 17-10-2019, El Derecho, Edj 2019/820554).
2º).- ABUSO DE DERECHO Y COBRO DE LO INDEBIDO.
Es condición para el cobro por la progenitora de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio, que el hijo conviva con la beneficiaria de la pensión, de manera que no dándose esa convivencia de manera clara, continuada y por un periodo de tiempo apreciable, es contrario a la buena fe el cobro de la pensión alimenticia.-
La perceptora ha de reintegrar al pagador las cantidades recibidas en concepto de pensiones de alimentos indebidamente percibidas desde la fecha en que el hijo dejó de convivir con la primera, toda vez que las pensiones de alimentos pagadas por el padre no han sido consumidas por el hijo, con lo que la cuestión ya no es la necesidad de alimentos del hijo, sino que la perceptora dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, incurriendo en un manifiesto abuso de derecho (S.A.P. de Pontevedra, Sección 6ª, número 25/2022, de 27-1-2022, El derecho, Edj, 2022/526113).-
En consecuencia, el cobro de la pensión alimenticia correspondiente al período en el que el hijo no ha vivido con la misma supone un acto contrario a las reglas de buena fe, supone un abuso de derecho o un enriquecimiento injusto, por cuanto concurría de forma manifiesta y patente una causa de extinción de la obligación de pagar alimentos al hijo (SS,A.P. de Salamanca, Sección 1ª, número 261/2021, de 21-4-2021, El Derecho, Edj, 2021/606180 y de Ciudad Real, Sección 1ª, número 297/2021, de 23-9-2021, El Derecho, Edj, 2021/878029).
3º).- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.
En el citado supuesto concurren todos los requisitos para el ejercicio de la acción de reclamación fundada en el enriquecimiento injusto, proveniente del cobro de lo indebido, pues, una vez acreditado que el hijo del matrimonio, beneficiario de la pensión alimenticia desembolsada por el padre, pasó a vivir con éste, resulta evidente que la madre perceptora y administradora de tal cuantía alimenticia ha experimentado un enriquecimiento o ventaja patrimonial, que conlleva a su vez un empobrecimiento del actor que se encuentra además fundado en el hecho de convivir con su hijo durante el mencionada lapso temporal procurándole todo lo necesario para su alimento y sustento (S.A.P. de Granada, Sección 5ª, número 131/2017, de 8-9-2017, El Derecho, Edj, 2017/260027).
La fata de convivencia interrumpida y prolongada en el tiempo de hijo con la madre, es causa extintiva del derecho a percibir la pensión de alimentos por la perceptora, cual es la convivencia del hijo acreedor de la pensión con el padre deudor de la misma, por lo que la madre carecía de legitimación para percibir la pensión, lo contrario sería amparar un enriquecimiento injusto (S.A.P. de Sevilla, Sección 2ª, número 26/2021, de 28-1-2021, El Derecho, Edj, 2021/642448).
La situación de enriquecimiento injusto concurre por cuanto las cantidades percibidas por la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, no fueron consumidas por éste, no se destinaron a su sustento, sino que se las apropió dicha progenitora (S.A.P. de Guipúzcoa, Sección 2ª, número 470/2020, de 19-6-2020, El Derecho, Edj, 2020/807886).
La falta de convivencia del hijo con la madre impide que dicho importe pueda entenderse consumido, todo lo contrario su recepción por la madre implica un enriquecimiento injusto en esta, por lo que procede acordar el reintegro de la cantidad correspondiente a su pensión alimenticia desde que el hijo convive con el padre (SS.A.P. de Madrid, sección 22ª, número 512/2005, de 30-6-2005, El Derecho, Edj, 2005/151574, y de Asturias, Sección 7ª, número 289/2022, de 8-6-2022, El Derecho, Edj, 2022/657775).
