I.- Incapacidad del testador.
Por capacidad ha de entenderse que el otorgamiento de se realiza con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue, que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental, y la falta de capacidad supone que el sujeto que la sufre se encuentre privado de sus facultades cognoscitivas que no le posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico (S.A.P. de Baleares, Sección 3ª, número 353/2014, de 2-12-2014, El Derecho, Edj 2014/265472).
Es cierto que tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento, y en cuanto a la validez de la disposiciones testamentarias, sienta la presunción iuris tantum de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada judicialmente, que queda reforzada por la intervención notarial, pero se admite la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante (SS.T.S. de 28-6-1974, número 337/1974, El Derecho, edj 1974/567, y 23-11-1981, número 443/1981, El Derecho, Edj 1981/1715).
La declaración notarial respecto de la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de actitud, que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (SS.T.S. de 31-3-2004, número 280/2004, El Derecho, edj 2004/12747, y 12-5-1998, número 436/1998, El derecho, Edj 1998/3976), porque la fe pública notarial no ampara la capacidad mental del testador, en la medida que la aseveración del notario constituye una apreciación personal subjetiva (S.T.S. de 26-4-1995, número 394/1995, El Derecho, Edj 1995/1605, S.A.P. de Soria, Sección 1ª, número 22/2015, de 26-3-2015, El derecho, Edj 2015/89886), todo ello, sin perjuicio del alcance de la fe pública notarial alcanza al hecho que motiva el otorgamiento y a su fecha, no a la verdadera capacidad del otorgante (S.T.S. de 10-11-1969, número 597/1969, El Derecho, Edj 1969/177), de manera que el juicio del notario sobre la capacidad no impide que el tribunal pueda declarar la incapacidad del otorgante y en consecuencia la nulidad del negocio jurídico otorgado, pero que la prueba de que el otorgante no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento no debe dejar margen a la duda (S.A.P. de Madrid, Sección 9ª, número 530/2017, de 21-12-2017, El Derecho, Edj 2017/301608).
Consecuencia de lo anterior, es que la carga de la prueba de la incapacidad mental, en el momento del otorgamiento, corresponde a quien sostiene la existencia de dicha incapacidad , con evidentes, concluyentes y concretas pruebas (S.T.S. de 8-6-1994, número 559/1994, El derecho, Edj 1994/10952).
A estos efectos, es cierto que la posterior declaración de incapacidad, puede constituir un indicio de que la anomalía mental ya existía al tiempo de otorgar el testamento si hubiera transcurrido escaso tiempo entre el acto jurídico y la declaración de incapacidad (SS.T.S. de 8-6-1994, El Derecho, Edj 1994/10952, 26-4-1995, El Derecho, Edj 1995/1605, y SS.A.P. de Madrid, Sección 20ª, número 225/2009, de 28-4-2009, El Derecho, Edj 2009/85930, y Cáceres, Sección 1ª, número 743/2021, de 22-9-2021, El Derecho, Edj 2021, El Derecho, Edj 2021/744928).
II.- Inexistencia de consentimiento.
La falta de consentimiento válido autoriza a la persona perjudicada para que pueda pedir que sea declarado sin efecto, con fuerza retroactiva, y de estimarse el efecto sería volver las cosas al ser y estado anterior.
La capacidad para prestar consentimiento al testamento ha de entenderse completa, que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue (S.T.S. de 27-11-1995, número 1017/1995, El Derecho, Edj 1995/6374).
No es preciso que exista una declaración judicial de incapacidad para que el testamento sea nulo si el sujeto que lo realiza carece de la capacidad natural para llevarlo a cabo, porque debe partirse de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que un sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer al acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado mediante sentencia judicial que así la declare y constituya (S.T.S. de 19-11-2004, número 1101/2004, El Derecho, Edj 2004/174122). El hecho de que una persona no haya sido judicialmente incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso, porque esa carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración, 1984 la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial, y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable (S.T.S. de 4-4-1984, número 261/1984, El Derecho, Edj 1984/7153).
La incapacidad para prestar el consentimiento por parte de quien padece demencia senil da lugar a la inexistencia de consentimiento, lo que genera la nulidad de pleno derecho del acto dispositivo. no es un vicio del consentimiento, sino que estamos ante un consentimiento ausente o inexistente, por lo que incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable (S.T.S. de 17-3-2016, número 167/2016, El Derecho, Edj 2016/23223).
Es decir, la falta de capacidad supone que el sujeto que la sufre se encuentre privado de sus facultades cognoscitivas, las que les posibilitan entender la realidad y trascendencia del acto jurídico (lo que se ha venido a identificar con procesos patológicos graves: esquizofrenias con alteración de la personalidad, demencias avanzadas, alzheimer, o con previas incapacitaciones judiciales), resaltándose que más que la enfermedad mental, lo primordial es la incidencia de la misma en su capacidad de entender y de querer la realidad y trascendencia del acto jurídico (SS.A.P. de Baleares, Sección 3ª, número 353/2014, de 2-12-2014, El Derecho, Edj 2014/265472, y Barcelona, Sección 11ª, número 309/2019, de 22-5-2019, El Derecho, Edj 2019/619589). El que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. en particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad de disposición testamentaria, cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye que lo hecho valga como declaración (S.A.P. de La Rioja, Sección 1ª, número 63/2014, de 3-3-2014, El Derecho, Edj 2014/35885).
Se plantea la cuestión de si la sanción aplicable al testamento es su nulidad absoluta, por falta de declaración y consentimiento, o la menos grave de la anulabilidad, respuesta ha de ser que estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz, da lugar a declaración de nulidad de acto jurídico, porque la falta de capacidad mental del otorgante, con un padecimiento psíquico que merma le priva de capacidad intelectiva o de decisión, impide que exista consentimiento (S.A.P. de Cáceres, Sección 1ª, número 366/2016, de 3-10-2016, El Derecho, Edj 2016/219809).
