La cuestión es determinar cual de los dos derechos en conflicto, debe considerarse preferente y predominar; si el derecho de propiedad de la vivienda adquirida en un procedimiento de ejecución hipotecaria, o el derecho de uso sobre la citada vivienda que fue atribuido en un proceso matrimonial de divorcio.- Es cierto que el uso sobre la citada vivienda que fue atribuido en un proceso matrimonial de divorcio tiene eficacia total o ?erga omnes?, es oponible a terceros y que es una carga con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de las observancias de las reglas del derecho hipotecario (STS de 11-12-1994). la atribución de ese uso a uno de los cónyuges en un proceso de separación o divorcio, no puede generar un derecho antes inexistente, no puede afectar a terceros que nada tiene que ver con el matrimonio que se disuelve, no puede alterar la titularidad o los derechos preexistentes, de terceros sobre la vivienda.- El artículo 134 de la Ley Hipotecaria señala que el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación determinarán la cancelación, aparte de la hipoteca de ?todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción??, es decir, la Ley opta por el sistema de subsistencia de cargas anteriores y de purga o extinción de los posteriores incluida la propia hipoteca, y ello porque el adjudicatario ha de recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su propio crédito. El rematante o adjudicatario trae causa de ese inicial momento y estado hipotecario, por lo que si en ese momento la finca se declara libre de cargas, el juego de los principios de la fe pública, artículo 34 LH, y de legitimación o exactitud registral, artículo 38 LH, determina entonces que no le puedan ser opuestos el derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca.- Para proceda la subsistencia del derecho de uso de la vivienda familiar conferido en el procedimiento matrimonial, y sea oponible frente al tercer adjudicatario, deberá ser anterior a la hipoteca (auto del Tribunal Constitucional DE 4 Abril 1995). Si el derecho de uso sobre la vivienda familiar fue atribuido en el procedimiento matrimonial con posterioridad a la constitución de la hipoteca, nos hallaríamos ante una carga o gravamen posterior que no resulta oponible al adjudicatario, y ello aún cuando fueran conocedores de la existencia de dicho derecho y este se hallara previamente inscrito o anotado en el registro de la propiedad pues a éste le alcanza la ?purga? establecida en el precepto legal antes citado.- En conclusión, si el derecho de uso sobre la vivienda familiar en procedimiento matrimonial es atribuido con posterioridad a la hipoteca, estamos ante una carga o gravamen posterior que no resulta oponible al propietario del la vivienda que se la adjudicó en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y ello aún cuando fueran conocedor de la existencia de dicho derecho y este se hallara previamente inscrito o anotado en el registro de la propiedad.- 2014/80794).-
