NULIDAD DEL AFIANZAMIENTO MERCANTIL. AVALISTAS CONSUMIDORES.-

I.- El fiador o avalista puede formular oposición a la ejecución hipotecaria.- Entendemos que sí, por cuanto: A), el fiador, solidario, es un deudor más (artículo 685.1 LEC.) que está en la misma posición que el deudor hipotecario, de manera que si éste no paga, el acreedor se podrá dirigir contra aquel, luego el fiador podrá intervenir en defensa de sus intereses, B), se ha velar para que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución puedan comparecer y ser oídos para garantizar su defensa, y los avalistas tienen un interés legítimo y directo en el procedimiento de ejecución hipotecaria; C), el artículo 13 LEC. permite que mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. Aunque contra el fiador solidario sólo se puede despachar una vez se constata que el producto de la subasta de la finca es insuficiente para cubrir la deuda; es decir, no se puede despachar ejecución contra él al instarse la ejecución hipotecaria, sin embargo, el artículo 579 LEC. permite que llegados a ese trance de insuficiencia de la finca para cubrir la deuda, en el mismo procedimiento se abre una ejecución ordinaria, por lo que el avalista tiene un interés legítimo y directo en la ejecución hipotecaria. II.- Condición de consumidores de los avalistas.- Para que sea posible llevar a cabo el control sobre la abusividad de la cláusula es necesario, con carácter previo, determinar que nos hallamos ante un contrato celebrado con un consumidor o usuario (artículo 2 TRLGDCU). Que el préstamo se haya hecho a una sociedad mercantil para financiar la actividad propia de su objeto social, y que el afianzamiento pueda reputarse mercantil, no excluye que en los avalistas pueda concurrir la condición de consumidores, si se trata de personas ajenas a la dirección y gestión de la empresa. En concreto, lo recoge así la STS de 7 de Noviembre de 2017, asumiendo el criterio marcado por el auto del TEJ de 14 de Septiembre de 2016, y a tal efecto dice: ?en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales, por ejemplo, una sociedad y su administrador. III.- Falta de negociación individual de la cláusula relativa al afianzamiento. También para que se pueda llevar a cabo el control sobre la abusividad de la cláusula es necesario, determinar que la cláusulas cuya nulidad se pretende no haya sido negociada individualmente (artículos 80 y 82 TRLGDCU), bien se trate de condiciones generales (artículo 1.1 LCGC) [que, por definición, son anegociadas], o bien se trate de cualquier otro acuerdo contractual predispuesto por el empresario y sobre el que el consumidor no haya tenido la oportunidad de influir en su contenido.- Corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual (artículo 82.2 TRLGDCU). La cláusula de fianza suele ser predispuesta, en la medida en que se trata de una condición impuesta por el banco y no negociada individualmente según los criterios asentados por nuestra jurisprudencia, y que susceptible de quedar bajo la aplicación de la legislación sobre condiciones no negociadas individualmente con consumidores y usuarios. IV.- Cláusula de afianzamiento no informada. ¿Se trata de una condición accesoria al contrato de préstamo o debe considerarse como un contrato diferenciado?.- Lo cierto es que para los fiadores, la fianza constituye el único vínculo contractual que les liga con el banco, y, en consecuencia, constituye el objeto principal de su contrato con la entidad financiera (artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993). El hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, empleando para ello los controles de inclusión y de comprensibilidad real o de transparencia, de manera que el consumidor pueda conocer la carga jurídica y económica que pueda suponer la fianza. La cláusula de afianzamiento, en principio resulta legible, pero es obvio que expresiones como ?obligados al pago solidariamente? o ?beneficios de orden o excusión o división? no resultan expresiones de común conocimiento ni de uso cotidiano, con lo que para determinar si las avalistas estaban en posición de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la fianza, habría que determinar si el banco informó previa y adecuadamente a los consumidores. V.- Cláusula de afianzamiento abusiva.- La cláusula de fianza debe declararse abusiva, si se incorporó al contrato sin ser negociada de forma individual por las avalistas, quienes la aceptaron desconociendo las consecuencias de la renuncia a los derechos de orden, división, y exclusión. El banco no les informó el significado de la renuncia a tales los beneficios. Ésta condición tampoco fue explicada ni negociada por el banco a las avalistas, que firmaron el contrato desconociendo éstas condiciones. La cláusula dice que la fianza es solidaria, el problema está en que no explica en qué consiste esta solidaridad, y tampoco el significado de la renuncia a los derechos de orden, división, y excusión. Por lo que resulta abusiva y de ahí su nulidad. VI.- Consecuencia inmediata de la abusividad. Apreciada la abusividad de la cláusula relativa al afianzamiento, sólo cabe declarar la misma como nula de pleno derecho y acordar que se tenga por no puesta, decayendo el contrato de fianza y continuando vigentes las restantes estipulaciones del contrato de préstamo, en los mismos términos (artículos 83 TRLGDCU y 10 bis.2 LGDCU).